D’un point de vue juridique, un Total return swaps (TRS) est généralement qualifié de contrat dérivé de gré à gré (OTC), structuré sur la base d’une documentation ISDA :
– il n’emporte pas transfert de propriété de l’actif sous‑jacent (sauf montage collatéralisé spécifique).
– il crée des obligations réciproques de paiement indexées sur la performance d’un actif ou d’un panier d’actifs ;
– il peut être adossé à un collatéral (par exemple des obligations domestiques) qui est remis en garantie. (Cf. Les Guidelines for Public Debt Management du FMI)
Les total return swaps (TRS) sont un outil courant de gestion de dette dans les pays avancés, mais quand c’est un pays pauvre comme le Sénégal qui les utilise, ils deviennent politiquement et juridiquement sensibles parce qu’ils sont utilisés dans un contexte de gestion de la dette très tendu.
Certains s’offusquent de cette utilisation sans vraiment avoir tout le détail des montages et du contenu des contrats. Un article du Financial Times les as même considéré de « dette cachée » parce que non autorisée par le Parlement. Cette qualification dépend toutefois du contenu précis des contrats, qui n’est pas intégralement public.
Car même pour un État très endetté, les TRS peuvent être un outil de gestion avancée de la dette. Les exemples sont nombreux. Quel État n’est pas endetté d’ailleurs ?
La question centrale pour le Sénégal n’est pas « TRS or not TRS », mais est-ce que les TRS ont été contractualisés dans un cadre institutionnel et avec un degré de transparence suffisante emportant information de la représentation parlementaire. Si ce n’est pas le cas, la prochaine séance des questions parlementaires peut aider à y voir plus claire.
Dans tous les cas, par mesure de prudence et pour ne pas tomber dans le reproche fait aux CNO, il serait de bon aloi d’inclure explicitement dans la LOLF et dans les textes d’application l’obligation de soumettre à l’Assemblée nationale toute opération de dérivés générant un financement net ou un engagement significatif de paiement.
Cela pourrait nuire à l’agilité et l’efficacité qu’exige le montage de ce genre d’instruments financiers mais ce serait peut-être le prix de la transparence à payer.
Car aux yeux du FMI, dans un écosystème de dette déjà opaque, sans ancrage clair dans la loi de finances, les risques de déclenchement des clauses de garantie qui accompagnent ces instruments peuvent précipiter une crise.
Même si, compte tenu de la complexité du sujet, peu nombreux seront les députés capables de l’appréhender. Au moins les formes seront respectées et la porte des critiques peut être refermée.
Ibrahima Ndiaye
Responsable conformité
Formateur en droit et conformité bancaire et financier